智善法律新媒体
作者：郑伟男
我今天分享的主题是“知识产权投融资涉税法律问题实务”，希望我分享的内容能够使各位有所收获。今天要分享的主要包括三个方面的内容：一是关于知识产权的知识；二是涉税的相关实务以及投融资相关实务；三是在营改增大的政策下如何更有效的在法律的范围内节约相关的税款同时避免相关的涉税风险。
下面我们来看一个案例：
某NR(自然人)于2008年取得发明专利A，同年作价300万元与M共同投资设立B公司，经过六年发展B公司亏损1500万元。2015年3月NR与M协商撤回投资并达成协议，由B公司将专利转回NR作价300万元（不需要实际支付）。NR再次以A专利投资C公司，作价3000万元。
以上案例有以下两个问题：
问题一：B公司转让A专利时是否缴纳营业税及企业所得税？
问题二：NR再投资时是否缴纳个人所得税及营业税？
针对第一个问题，是不需要缴纳营业税的，但是企业所得税需要缴纳但不是按3000万来缴企业所得税的，而是弥补亏损以后如果年度有所得的话才缴纳企业所得税。
营改增是在2016年5月1日才正式实施的，2015年3月还没有营改增，当时是营业税，所以在此就又有一个问题“该不该缴纳个人所得税及营业税”？对于营业税是不需要缴纳的，对于个人所得税如何缴纳呢？
这是去年我处理的一个案子，当时企业没有找到我，企业自己将相关的转让合同以及投资协议提交给税务局。税务局明确的告诉这个企业需要缴纳个人所得税的，需要缴多少以及如何缴？根据相关规定需要缴的个人所得税为：（3000-300）×20%=540万元，但是这540万元可以分期缴纳即五年缴纳完毕。
后来公司发现这个问题之后就咨询到我这里，我告诉他们将相关的文件材料撤回来。如果按照公司提交的专利转让的合同及投资协议，肯定是按照税务局确定的540万来缴纳个人所得税。
之后该企业与相关税务领导进行沟通，相关税务人员给该企业的建议是缴纳个人所得税为：3000×20%×20%=120万元。之所以是只需缴纳120万，是因为税务局的相关税务人员告诉该企业不要提交转让合同而是向税务局提交申请。声称该专利取得成本无法计算、无法核实，根据税收征管法35条规定：成本不能确定的税务局有权核定。武汉市地税局内部有一个政策：对于专利这种无形资产的成本无法核定的，税务局按照投资金额的80%来确定成本。如果成本只有80%，那么增值额只有20%，非货币资产转让的个人所得税为20%，即3000×20%×20%=120万元。
当公司将税务局给的建议告诉我的时候，我就表示这里面的风险很大。有可能被税务局认定为虚假的申报，因为专利都是需要登记的。专利转让的时候肯定有一个变更登记的，既然是变更登记那么合同肯定是要备案的，所以这个金额是确定的。如果按300万转回的话，取得的专利成本就是300万。但是后来这个企业并未听取我的建议而是按照税务局给的方案来做缴纳了120万的税费。但是这个里面确实有很大的风险，如果一旦被查出来的话有可能被补缴税款以及加收滞纳金。
对于上面的这个案例有没有更好的办法呢？能不能在没有风险的情况下还能少缴税款呢？对于这个问题该如何解决，等我给大家讲解有关涉税规定之后再来看有没有更好的办法来解决这个税款的问题。
接下来给大家来分享有关的营改增的知识要点：
首先是给大家介绍概念，原来的营业税全部改为增值税，目前在中国不存在营改增这个税种，流转税里面只有增值税和消费税不再有营业税。增值税究竟是一种什么样的税种呢？就是商品或者服务对增值的一种征税吗？
增值税=货物与劳务税。
在中国目前的情况增值税就等于货物与劳务税，在国家税务总局有货劳司，湖北省国税局也有货劳处不叫增值税处。从字面理解增值税就是货物与劳务而增收的一种流转税。增值税是国际范围内的一个税种，从GATT(关贸总协定)到WTO或到TPP，其实最开始关贸总协定针对的是国家之间货物流转的一个协定，WTO就是增加一个服务的协定[ 服务也是劳务的一种 ] 前两年有一个TPP，它主要涉及的是金融投资，就是在国家之间尽量不要对投资征税。
便于大家理解给大家举个例子，我们现在的营改增、金融业、建筑与房地产、服务业四大行业，这四大行业还涉及到无形资产包括土地使用权以及知识产权征收增值税。这有一个问题就是股权转让是否要缴纳增值税呢？因为股权转让属于一种投资行为，因此是不征增值税的。在营改增36号文附件二里面第一条以及其它相关规定里面均谈到了不涉及权益性无形资产，所以对股权转让不征增值税。
我给大家讲解概念是为了便于大家理解增值税，并不是所有的投资不征增值税的。在中国不管是流转税还是所得税，个人转让非货币性资产2015年41号文还是征收所得税的。而且在2010年31号文对于不动产投资也基本是明确也要征收增值税的。在营业税的环境下，比如不动产投资是不征收营业税的，这是营改增在投资领域的一个大的变化希望大家予以关注。
我们再回到知识产权这一块，在财税【2016】36号附件三中对于知识产权投资和转让也是不征收增值税的。在财税[2016]36号附件三中规定个人转让著作权、纳税人提供技术转让、技术开发和与之相关的技术咨询、技术服务以及向境外单位提供的完全在境外消费的知识产权服务或技术服务这些都是免征增值税的。
在此给大家提示一下：专利的转让和投资是不征收增值税，但是根据36号文对于商标没有明确规定是免征增值税的，因此如果是商标的转让是需要征收增值税的。专有技术或专利发明的转让，对于免征各省都有相关规定免征增值税需要备案。
前面给大家讲解了财税【2016】36号文营改增涉及到的知识产权，第二个需要大家了解《企业所得税法实施条例》。
《企业所得税法实施条例》第90条：
一个纳税年度内居民企业技术转让所得不超过500万元的部分，免征企业所得税；超过500万元的部分，减半征收企业所得税。
企业所得税的税率一般的是25%，如果说高新技术企业的税率是15%，专利转让还是按照25%，但是销售专利产品的税率是15%，但这有个前提即必须要取得专利技术的认定。关于高新技术企业在《企业所得税法》第二十七条中明确规定：国家需要重点扶持的高新技术企业，减按15%的税率征收企业所得税。
我们还需要再关注税收征管法这部法律，现在税法不像《民法通则》或者《合同法》，在税法领域主要有四部法即《企业所得税法》、《个人所得税法》、《车船税法》、《税收征收管理法》。《税收征收管理法》也正在修订，法院专家以及税务官员都在博弈，如果顺利的话看在2017年新修的法律能否颁布实施。
因为这个群里面大多是一些律师，给大家介绍一个商机。一旦税收征收管理法出台，其影响也不亚于营改增的这个政策，现在这个政策下会计事务所在全国各地都在做培训赚培训费的钱。因为营改增减税除了像房地产比较复杂之外，其它行业基本是减税的。所以在减税的大环境情况下，对于我们律师来说可以通过培训讲课以及对政策的解读来赚钱，当然这基本上赚的都是一些小钱。但是这个税收征管法一旦出台，就可能涉及到征纳双方权利义务的博弈。在这一个领域我个人预测律师会有很大的机会以及市场。现在之所以没有那么多的税务案子，是因为有很多的“合法的和谐”了。
税收征管法一旦出台，可能对律师的需求有所增加。例如以后一旦有税务争议可就不需要先缴纳税款，因为现在是必须先缴纳税款再复议然后才能到法院，从某种程度上阻碍了纳税人维权。但是如果将缴纳税款前置取消了直接可以复议了，可能很多纳税人会选择委托律师来进行维权。因为在这种情况下他的维权成本比较低，此时他比较乐意通过委托律师来维权。多说了一些题外话，但是对于一些税务律师还是有一些帮助的。
税收征管法涉及到纳税人责任的规定，前面一个案例关于税务局给纳税人提的一个建议，我也谈到了可能涉及到一个风险问题。一个是关于滞纳金：每天万分之五，年息18%。滞纳金是无时效的，罚款是有时效的，但更严重的有可能会追究刑事责任。现在在税务方面涉及比较多的刑事案件就是虚开，例如有虚开增值税发票、逃税罪、逃避追缴税款罪。
税收征管法的修订有可能要增加一个条款：如果说纳税主体通过欺骗的方式骗取享受税收优惠政策、待遇资格或条件的就有可能被认定为逃税。现在我们知道对高新技术的认定并不困难，通过科技局提供一些材料，材料不够的可以补，为了就是享受15%的税收优惠。现在的规定是一旦被查出不符合高新技术的认定的，税务局将会对纳税主体补缴税款并加收滞纳金。现在对纳税人的责任某种程度上只停留在补缴税款并加收滞纳金。
新的税收征管法出台以后很可能就涉及到刑事责任了，比如逃税罪。根据刑法修正案七的规定，逃税罪有一个行政处罚前置，你构成了逃税罪的标准，但如果你按照税收处罚决定缴纳了滞纳金和罚款以后，可以免于刑事处罚，但免于刑事处罚是有条件的，比如五年以内，如果你以前有过涉事的犯罪，以后再犯这个免于处罚的机会就没有了。
再介绍一个很重要的文件，
《关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》财税【2015】41号（2015.4.1）
这个文件影响很大，北上广很多准备上市的企业因为这个文件就准备放弃上市了，因为这个规定明确了个人非货币性资产投资必须要征个人所得税。举个例子，新疆有一个公司叫新疆广汇集团，老板叫孙广信，被称为新疆王，其房地产行业在新疆做得比万科还大，在2012年他弄了一批齐白石、徐悲鸿等名家的画，作价5亿对他的上市公司进行增资，增资完成之后再减资，即用一批画把5个亿又拿出来了。此时投资5亿，拿出5亿，没有增值没有溢价就无需缴纳个人所得税。但齐白石、徐悲鸿的那批画是否值5个亿呢？这个暂时没有统一的定价标准，但是他拿出的不需要缴纳个人所得税的5个亿现金，是真的。而且5个亿的字画属于无形资产，可以在企业所得税里面进行成本摊销，比如分十年的话，每年的成本可摊销5千万。如果企业盈利的话，每年的企业所得税就可少缴25%（一般的企业），也就是5千万*25%=1250万元。
以上广汇集团的操作手法并不是个别现象，全国基本上企业增资减资都采用这个套路，所以国家也有很多税收流失，因此这个政策出台了。所以现在对于用知识产权与专利技术投资以什么价值和价格来投资很重要，如果溢价的话，按照这个规定，则需要就溢价的部分来征收20%的个人所得税。但这里有一个优惠政策，即可分5年缴纳。
当然，不仅仅知识产权，股权作为非货币资产投资，也需缴纳个人所得税。接下来再说另外一个文件，
《关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》财税【2014】116号
对于非货币性资产投资企业所得税也是要征收的，原理同上面介绍的征收个人所得税的背景一样的。
另外一个文件，
《财政部、国家税务总局关于技术开发技术转让有关营业税问题的批复》（财税[2005]39号）（2016.5.1不再适用）
专利转让不需要缴纳营业税，现在营改增后，也是免征增值税的。
以上是相关法律和政策，接下来是作为律师涉及到相关法律服务时如何做相关的涉税审查和安排。
1主体的选择
以专利申请为例，这个专利申请人是选择企业还是个人，我们需要选择和判断。我个人建议，以公司的名义申请更为有利，即便是个人发明的，也可以采用注册一个公司的形式。之所以建议以公司名义申请，是因为当以公司名义来使用专利投融资的时候，灵活性更大，比如国家现在比较鼓励资产重组等活动，有很多优惠政策。对于个人的投资主体，除非是买股票，不缴纳个人所得。但是对于知识产权的投资，并不是建议所有投资都以公司名义，比如基金投资，很多都是合伙企业而非公司。
2出资的安排
公司的出资方式有很多，比如公司拥有一个专利，公司可以直接以增资的方式对一个企业出资，当然出资还涉及到企业合并，比如公司只有一个专利，能不能合并，把该公司消灭掉，取得知识产权。每一个交易和投资方式所涉及的税负是不一样的。
3融资的安排
我们用专利来融资和作价的时候需要关注一下，如何作价？知识产权目前没有一个固定的估价标准，所以需要从数学角度计算，并不是越高越好。当然，之前提到过，估价越高，在成本分摊上面会比较有利，但无论是个人还是企业，在融资的时候都涉及到所得税的问题，比如企业对企业，投资企业25%，被投资企业15%，按此标准的话，估价越高，整体的税负也越高。所以具体情况需要用数学方式进行演算，选择更合适的方式。
回到最开始的案例，除了税务局的办法，有无更好的其他办法呢？
提议一
B公司直接以A专利投资于C,再由B公司股权转让给NR.
对于大家不太懂税的律师，在实务中可以坚持这样一个原则：不管是买方还是卖方，都可以约定一个条款，相关的交易税款都由交易对方来承担。同时提醒大家，任何一个交易都可能涉及到税负，如果没有涉及的，属于国家优惠政策的特殊情况。
刚刚这个案例中，所得税都由NR来承担，如果当时考虑到税负，那我们便可以和C公司协商，我专利投资的所有税款都由C公司承担。当然这个约定有损交易对手的权益，所以某种情况下不一定好用。
提议二
作价1500万元回转，再以1500万元投资，1500万元认购或者章程另行约定利润分配比例。
投资行为可以协商，如果作价1500万回转，500万以内的不需要缴纳的，而且B公司属于亏损状态也不需要缴纳，但这个可能影响NR的股份和利润分配问题。股份根据公司法，出资多少占多少股份，但利润分配可以另外约定，并不一定按照出资比例来。
税法实务当中，如果你投资1500万所占股份只有10%，但利润分配占到20%时，这多出的10%会被有些税务局认为是赠与，也会相应征收一定的税，但目前很多专家都是批判这种做法的，特别是对于知识产权和专利来说，发明人持有专利作为股东参与公司经营的时候，他不仅仅是股份，很多技术和其他无形的智力投资可能只有他才能进行进一步研发，所以利润分配上对其进行一定的补偿是符合立法精神的。
提议三
作价3000万元回转，再平价投资于C.
这个提议需要NR和M协商，双方一起投资，做这种方案的安排会涉及到B公司的所得税问题，但是前面有介绍，如涉及到所得税的问题，500万以内免费，超过500万的征收12.5%，它的企业所得税比较低，另外还有所得税递延缴纳的问题，所以我们对任何交易如果做一个详细的税法方面的安排和分析的话，都会有一个节税的空间。
